戶外廣告占用的空間資源的性質及其與建設用地使用權的關系。

　　空間資源性質上就是空間權的問題【1】。空間是指土地上下一定范圍的立體上的位置,對空間所享有的支配和利用的權利就是空間權。對于空間權是否可以成為一項獨立的用益物權,主要有三種看法:

　　1.空間權否定說。該觀點認為空間屬于建設用地的使用范圍,因此空間權屬于建設用地使用權的內容,包含在建設用地使用權中,不需要獨立的設定空間權。

　　2.空間權獨立說。該觀點認為空間權是一種獨立的用益物權,因為空間權能夠通過登記的公示方法加以確定、轉讓、抵押等,將空間權作為一種獨立的用益物權,使空間權與建設用地使用權分離有利于進一步提高對空間的利用效率。

　　3.綜合權利說。該觀點認為空間權并不是物權法體系中新的物權種類,而是對一定空間上所設定的各種物權的綜合表述。該觀點認為,空間權可以作為一項權利,但沒有必要成為一項獨立的權利,其只是各種權利的集合,應將空間權歸入基地使用權中。我國承認建設用地使用權人的空間利益,但并未把空間權作為獨立的權利,而是規定在建設用地使用權之中,實際上是采用了綜合權利說。

　　但是承認建設用地使用權人的空間利益并不代表否認土地所有人的空間利益。這就涉及到絕對土地所有權和相對土地所有權的問題。羅馬法中存在著“誰擁有土地便擁有土地之無限上空”的主張,空間成為土地所有權的效力所及的范圍,由此形成了絕對土地所有權概念。隨著飛機、高架線等利用空間物陸續出現,各國民法普遍對土地所有權人的權利作出了限制,這就形成了相對土地所有權概念。我國由于土地國有且土地所有權和使用權相分離,這種限制就表現為限制土地使用權人的空間利益。

　　那么如何確定建設用地使用權人享有利益的空間范圍呢?毫無該空間范圍的水平大小,就是建設用地使用權人有權使用的土地。垂直高度的確定則較為復雜。首先,該垂直高度應受到法律、法規的限制。其次,該垂直高度應受到城市規劃的限制。最后,該垂直高度還應受到土地出讓合同的限制。

　　因此,首先,只要不超出以上范圍并且該廣告取得了城市規劃部門和工商部門的許可登記,建設用地使用權人對樓頂和外墻的廣告就應當擁有所有權,除相關稅收外,政府無權收繳其收益。

　　其次,即使超出了該范圍,不動產所有權人也可以根據地役權的規定加以利用。地役權是指利用他人土地以便有效的使用或經營自己的土地的權利。相鄰關系是基于所有權價值實現而產生的最基本的、最低限度的要求,而當事人超出最基本要求之外的更高要求,就要借助于地役權,通過當事人的約定,滿足當事人的要求。而對戶外廣告的利用屬于利用他人土地以便有效的使用或經營自己的土地的行為,并不屬于基本的要求,應當按照地役權的規定,根據雙方約定來解決。

　　二、問題二:建筑物區分所有中的戶外廣告問題

　　1、開發商是否有權就戶外廣告權簽訂廣告出租合同

　　根據《合同法》的一般原理,簽訂戶外廣告權合同的當事人應當對于戶外廣告權擁有相應的處分權。出租合同的廣告位就是建筑物的墻外空間,其所有權可能屬于國家或由該棟建筑區分所有權人共有,開發商在未銷售完其房屋時可以作為區分所有人之一享有共同持分權。

　　2、若開發商簽訂合同時已銷售完該樓上的所有房屋,且該廣告位不屬于國家,則廣告位的權屬歸誰。

　　根據建筑物區分所有權中關于共用部分持分權的規定來判斷其歸屬。共用部分持分權是指區分所有權人依照法律規定或約定,按其專有部分的比例對區分所有建筑物之共用部分所享有的使用和收益的權利。【2】根據建筑物區分所有理論,戶外廣告位占用的建筑物外墻體和樓頂屬于共用部分,對于該部分約定歸全體業主居民所有的,這一點并無分歧。

　　但在沒有約定的情況下,該戶外廣告位的歸屬則存有爭議,有人認為應當屬于全體小區業主共有,有人認為應當屬于該棟建筑物的區分所有人共有。筆者贊同第二種觀點。首先,在該共用部分權屬沒有約定的情況下應當作為法定共用部分,理應由該棟建筑的區分所有人共有。其次,共用部分可以分為全體共用部分和一部共用部分。按照建筑物區分所有理論,全體共用部分的修繕費用和其他負擔由全體區分所有權人按其專有部分的價值比例分擔, 一部共用部分的修繕費用和其他負擔由相關區分所有權人分擔。一般情況下,某棟建筑物的外墻和樓頂的修繕費用及負擔應當由該棟建筑物的區分所有人承擔。第三,根據建筑物區分所有規定,業主對各自墻外橫向合理空間不應享有優先利用的權利,只能由區分所有權人按照約定使用或者業主共同享有。第四,共用部分持分權人的權利主要有使用權和收益權。共用部分持分人的使用權是一個整體,除有約定外不得獨自行使,其對戶外廣告位的權利行使,應當共同管理,按份收益。

　　綜上所述,我認為建筑物外墻及樓頂的廣告應當屬于該棟建筑的區分所有權人,區分所有權人共用部分持分權的行使,除有約定外,應當共同管理,按份收益。

　　三、問題三:商品房預售中的戶外廣告問題

　　1、買受人與開發商約定的戶外廣告權屬的性質問題。

　　一般情況下,在房地產買賣中,開發商與買受人訂立的合同均為格式合同。開發商在簽訂合同時,有時約定“該商品房所在樓宇的屋面使用權和外墻使用權不屬于買受人,買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權屬于出賣方”。關于該類條款的效力問題,依合同法規定,開發商與買受人之間關于“戶外廣告所有權歸開發商”的約定屬于排除對方主要權利的條款,屬于無效的格式條款。該戶外廣告所有權在業主依法取得房屋的所有權后歸全體業主共同所有,業主依法享有對屋面、屋頂的占有、使用、收益和處分的權利。開發商要在屋頂、外墻面安裝廣告牌須經過業主委員會同意,并且將業主應得的廣告收益交由業主委員會統一保管,用于補充專項維修資金,或按照業主大會的決定使用。【3】

　　2、買受人與開發商簽訂的房屋買賣合同的法律性質問題。

　　買受人與開發商簽訂房屋買賣合同屬于商品房預售合同。《房地產管理法》對商品房預售的合同的效力并未作出明確的規定,根據合同法和民法的相關理論,該合同簽訂后,購房者得到的僅僅是一種“期待權”,而非現實的房屋所有權。【4】商品房預售合同的標的是一種“權利”,即購房者在房屋竣工后享有要求預售方按照約定交付房屋并簽訂正式買賣合同,辦理產權轉移登記的權利。

　　3、房屋租賃合同的對抗效力。